时间：2020.4.16 讲者：顾紫翚整理：杨弘毅编辑：房梓校订：顾紫翚

中国美术学院跨媒体艺术学院网络社会研究所

2020.4.16-7.2

精修网络课程整理

十二周课程，每周一堂，每堂三小时（以内），线上进行（讲授与课堂讨论）

课程大纲 https://www.caa-ins.org/archives/6453

“

就像指南针、火药和印刷术一样，互联网的出现不仅彻底改变了人类信息传递的方式，也从更深层次、更广领域促进了群体组织结构和意识形态的的变革。但是，我们今天所看到的互联网并非一蹴而就：从用于军事目的的阿帕网的诞生，到万维网的出现和普及，再到大规模的产业互联网的落地，除了技术人员之外，学术、商业、工业、政治等各行各业的人都在其中大显身手，共同塑造了当今的互联网。其中，立法者和法律工作者也在推动和引导互联网的发展方面扮演了举足轻重的角色，如主张代码应等同于言论，因为受到宪法修正案保护，以及要求使用者将修改后的衍生作品以同等的授权方式释出以回馈社会的著佐权等等，无不彰显了法律工作者的创新与智慧。

意大利著名历史学家和哲学家贝内德托·克罗齐曾说过，一切真历史都是当代史。通过系统的回顾互联网技术的发展，以及其过程中发生的一系列立法与司法上的演进，有助于我们认识文化与社会变迁的规律，总结提炼其中的经验与教训，无论是对我们应对当下的时代挑战，还是化解未来可能面临的困境，都有着十分重要的意义。

”

https://vimeo.com/411954770

课程视频

大家好，我是Katt。先介绍一下自己，我是在伊利诺伊大学念的本科，专业从微分子细胞生物转到地球社会与人类可持续发展；研究生是环境科学，主要做生物能源的立法方向，同时读的法律博士，博士期间主要做立法。法律博士毕业之后我申请了计算机方面的博士，念了一年不到就辍学创业了，现在在美国的一家网络公司。我的研究方向主要是创业法、技术法。去年4月帮程序员的反996运动撰写了反996开源协议，因为这件事接受了很多国际媒体的采访。很久以来我就想做技术跟法规相关联的东西，因为技术发展不是一个单独的事，不仅是有程序员，社会学家、心理学家、律师在内的很多人都在共同推动技术的发展。

律师、法律从业者还有法官在立法上起到了非常重要的作用，以美国为例，有一个很有名的组织叫电子前沿基金会（EFF），它在推动互联网相关的立法方面起到了非常大的作用，所以这次课程我想讲一下技术和法律之间相互影响的历史。这类课一般开设在法学院，但因为美国的律师行业比较保守、较少关注这种新技术的问题，所以法学院开设的与技术相关的课非常少，除了版权法、著作权法外，很少有老师会开跟互联网相关的课程。而在技术学院，比如计算机学院，做技术的人一般对自己的本行比较沉迷，不会特别关注技术之外的法律方面的话题，所以这次课程也就比较难得。

十二周的课程，分成四个部分。第一周、第二周是美国的行政体系跟互联网发展史，是基础内容，因为很多同学没有法律或者技术相关背景，所以第一周和第二周把整个美国的宪政体系跟互联网发展史系统地讲一下。为什么选择美国呢？因为美国的互联网发展的比我们要早，是第一个发展起来互联网的国家，并且遇到了作为第一个吃螃蟹的人会遇到的一些问题，在解决这些问题的过程中，美国在其中扮演一个非常重要的角色，树立了一些原则，这些原则至今为止还在被其他国家沿用，所以美国是一个比较好的讲述对象。第二是因为我的教育背景，我只在美国学过法律，对中国的法律没有那么清楚，这也是另外一个原因。

第三周和第四周我会讲一些对互联网最有影响的一些宪法的基本原则。要讲的是第一修正案言论自由，还有第四修正案公民财产和数据隐私。后者简单来说是联邦政府在没有权没有搜查令的情况下，不能肆意搜查私人的财产或者住宅。这两条是对互联网发展影响比较大的两个宪法原则。

第五周到第十一周，我会讲一些从互联网发展过程中衍生出来的新的法律原则。比如避风港原则（The Power Principle），以前讲The Power Principle主要是在版权法或者注册法里，但是现在The Power Principle延伸到很多方面，不只是在版权法和著作法。还有公共承运人原则，这个原则现在已经被撤销了，但是它在互联网发展过程中起到的影响非常大。

我还会讲一些互联网发展过程中诞生的新工具所带来的法律问题。比如说超链接，之前有一些法学讨论说，如果我的网站想链接到别人的网站上，那么这个链接合不合法，人家有没有有权拒绝你的链接？再比如互联网中的电子邮件所带来的一些关于垃圾邮件的法律问题。有了域名以后，域名抢注也涉及到一些法律问题。第十二周我会讨论一下当今互联网面临的最大的问题，我称之为所谓的垄断，大家都知道美国现在的互联网行业有几个垄断巨头，例如Amazon、Facebook和Google，但美国历史上有非常长的垄断的历史。我会结合美国历史讲一下我们应该怎样面对现在的互联网行业的问题。总共分成四个部分。

现在开始正式进入第一周的内容，第一周我想简单讲一下美国的整个宪政体系。

昨天提了一个问题：特朗普在4月13号的疫情大会上说了一句话，“当一个人成为美国总统时，便拥有绝对的权利”。请问这句话是正确的还是错误的？为什么？

学生回答：我个人觉得他说的并不正确，因为按照美国的制度设计，是把司法、行政以及立法权拆分成三个部分，历史上它们一直处在相互博弈、此消彼长的状态。包括到今天，总统也是不能直接参与到立法和司法的过程里的。我认为这句话表示美国总统更倾向于是一个被直选出来的人，他代表了对抗两院以及最高法院的角色，是在诉求一种权利，大概是一种虚张声势的意思。

这位同学的理念是非常对的，美国是一个三权分立的国家，这就是我们今天主要讲的一个概念：到底什么是三权分立。三权分立是美国在建国的时候一个非常重要的概念，如果没有理解三权分立，就没有办法理解美国的整个宪政体系。三权分立主要是指国家的立法权、行政权、司法权分别由不同的机关来掌握，各自独立行使，而且相互制约。现在讲的三权分立是由法国的思想家孟德斯鸠提出的，他当时使用的词是“separation of power”，中文翻译叫三权分立。孟德斯鸠提出的概念是司法权、立法权跟行政权三权分立，还存在着其他形式的分权。比如古希腊时候，思想家波利比阿提出执政官、元老院和人民的权利是要相互制约的，跟美国三权分立的概念非常相似。

英国思想家John Locke（约翰·洛克）也提出过国家权力应该分成行政权、立法权、对外权，但他当时提出概念的时候，是说行政权、对外权应该由国王掌握，立法权应该由议会掌握。所以虽然他提出的也是三权分立，但这个三权分立的概念跟我们现在看到的主流媒体或者学术上的三权分立完全不是一个概念。除了三权分立之外，也有一些思想家提出四权，还有五权。比较有名的是孙中山提出的五权分立，台湾现在应该就是五权。孟德斯鸠所提出的三权分立，现在理论上来讲严格执行的只有美国，学术界普遍认为只有美国算是严格的三权分立的国家。虽然西方国家都是三权分立，英国也有三权分立，但英国跟英联邦国家都是议会至上制，它的立法权和行政权是交杂在一起的，而且立法权应该是高于行政权的。日本也是所谓的三权分立国家，它也把三权分立写在了自己的类似宪法里面，但日本的整个架构也是议会高于内阁。所以这种都不能算是完全意义上的三权分立。因为孟德斯鸠当时提到三权分立的概念，他设想的是一个三权基本上完全平衡、能够互相制约的状态，如果一权大于其他两权的话，就不能达到互相制约的目的。所以只有美国算是一个真正三权分立的国家。当然现在美国的三权分立导致了非常混乱的局面，至少在特朗普这一届，司法权基本上已经看不到了，现在很少听到大法官出来讲话，特朗普本人对于行政权的滥用已经到了一个比较可怕的地步，国会基本上也管不住他。

接下来讲美国的三权分立具体什么样子。这张图比较有代表性地象征了美国的三权分立，上面的女性是美国联邦最高法院大法官之一，叫鲁思·金斯伯格（R.B.G）。她的外号叫Notorious R.B.G.，翻译成中文叫“臭名昭著的金斯伯格”。这位老太太今年应该92岁，是个自由派的大法官，一生打过无数平权的案子，而且是反川普的先锋，因为她非常不赞成保守主义的理念。三权分立主要体现在以下方面——美国总统有权利任命联邦法官，但是他任命法官要经过参议院同意；美国的最高法院有权利裁决总统的行为违宪，也有权利裁决国会通过的法律违宪；国会可以弹劾总统，总统又可以否决国会的议案，三权分立主要就体现在这个循环里。

象征美国三权分立的一个比较有名的例子是大萧条期间的罗斯福新政。之前在record reading里要求大家看了一个PBS最高法院出的纪录片，里面提到这个案子当时在美国造成了非常大的影响，因为美国自立国以来一直推崇自由放任的资本主义制度，而大法官作为一个比较保守的职业，会比较坚持小政府、私有财产不可侵犯、契约自由不可侵犯的原则。

在1905年的时候有一个非常有名的官司叫Lochner v. New York（洛克纳诉纽约）。当时在纽约州通过了一个《面包坊法案》：在面包坊工作的面包师傅每天工作不能超过10个小时，每周工作不能超过60个小时，跟现在的劳动法非常像。约瑟夫·洛克纳在纽约经营着一家自己的面包坊，老板总是喜欢剥削员工的，他觉得自己需要多赚钱，因此要求自己的员工每天工作超过10个小时。政府的人发现了这个事情，便告知他违反了《面包坊法案》，要向他实施一些惩罚：第一，要么交50美金罚款，50美金罚款在当时已经是很大的一笔数目；要么在监狱里待最多50天，直到交清罚款为止。政府人员给洛克纳这两个选项，洛克纳很不甘心，他说员工是自愿给我来工作超过10个小时的，凭什么州政府来干预这件事情，这是我们契约自由。前面两级法院的裁决就不讲了，最后他是告到了联邦的最高法院。最高法院最终以5:4的比例认定：契约自由受宪法第十四修正案的保护，纽约立法机构立的《面包坊法案》是对契约自由的限制，因此《面包坊法案》是违宪的。约瑟夫·洛克纳打赢了这个案子。

从这个案件可以看出，1900年前后美国是非常崇尚小政府契约自由的概念的，即政府不应该对人民的生活有太多干涉。但是到1929年经济危机爆发的时候，很多人家破人亡，人们对整个自由放任的概念产生了非常大的怀疑，当大家吃不饱睡不暖、没有工作，自由放任又有什么好处呢？有一拨人就开始要求政府应该干预经济，但是“政府应该干预经济”的概念，跟美国人一直以来树立的自由理念是相违背的。

为了让美国脱离危机，罗斯福制定了一系列法案来干预美国经济。比较有名的几个像《农业调整法》，每年只准种固定面积的作物，如果少种政府给你补贴，但多种就罚款，以此来减少产量、提高价格；再比如《劳资关系法》，私营部门的员工有权利组织工会，有权利跟老板进行集体谈判，并且采取集体行动；还有《公正劳动标准法》，主要制定了最低工资和每周的最高工作时长，禁止使用童工；还有《社会保障法》、《证券交易法》、《工业复兴法》等。可以看出这些法律都是国家想要干预经济的一些措施，当时罗斯福推出这些法案之后，无一例外全都被最高法院判定违宪，全都不能实施。罗斯福很不开心，经济稍微有点复苏的苗头，被你们这群大法官一搞，想做的事情全都做不成。所以在1936年重新当选总统之后，罗斯福在1937年2月5日向国会提交了一份新的法案，这份法案也被称为“填塞法院计划”。

当时美国有九位大法官，罗斯福推出的这个计划是把最高法院法官的职位从九个增加到十五个，增加六席。虽然当时最高法院是有人支持他，但他可能想增加六个拿到法院的多数席位，推什么法案基本就不会被反对了，所以就推出了这样一个计划。因为宪法没有写最高法院的法官有多少位，所以理论上罗斯福这么做至少在宪法上是承认的，这在当时的国会和司法体系里都引起了很大的风波，因为所有人都没有想到罗斯福会出这一招，找宪法的漏洞。当时国会和司法界的人都说罗斯福是个独裁暴君，要摧毁美国的三权分立，但他只是想制约一下大法官的权利。最后填塞法院计划并没有成功，基本上是大法官做出了让步，他想如果从九位增加到十五位的话，每一个大法官的话语权就更少了、每一票的份量就更小了，因为这个计划理论上是合乎宪法的，是有通过可能性的，如果通过，他的每一票就只有1/15的分量了，想想不行，于是最终这个法案没有通过。最高法院突然转了风向，开始支持罗斯福的新政，这也是美国得以摆脱经济危机的原因。

还有一个比较有名的可以体现三权分立的案子，是刚刚讲的大法官金斯伯格在1975年她还是律师的时候打的一个案子，这个案子叫Califano v. Goldfarb（卡里法诺诉哥德法布）。当时美国已经通过了《社会保障法》，和我们现在的社保差不多，工作时个人支付社保，在失业或去世之后配偶就可以去领失业金或者抚恤金。案子的原告名叫维昂•哥德法布，他的妻子在纽约市的公立学校做过25年的秘书，按时交社保，工作勤勤恳恳，她支付的社保也跟男同事们没有什么区别，交的钱都是一样的。但是当妻子去世之后，维昂向美国的社保局申请领取抚恤金时，却被社保局的人回绝了。为什么呢？因为当时美国《社会保障法》规定，如果你是一位男性，你的妻子去世了，要获得扶持金，必须证明在妻子去世之前家庭的大部分开支是由妻子承担的、丈夫不是养家的那个人；但如果你是一位女性，你的丈夫去世了，妻子去申请抚恤金的话，就不需要提供任何证明材料，只要证明你是个女性、你的丈夫去世了，就可以自动领到抚恤金。维昂认为这个事情违反了男女平等，就向纽约东区法院提起了诉讼，认为社会保障法的规定违反宪法，因为里面含有性别歧视。

金斯伯格代表维昂•哥德法布把这个案子打上了最高法院，她在最高法院进行辩护时提出，这种对于性别原型的依赖“削弱妇女作为养家糊口者的作用，构成了违反平等保护的基于性别的歧视”，简单来讲就是你为什么认为女性不可以作为养家糊口的人。这个官司最后打赢了，当时的大法官也说了一句话：“……这些关于性别角色的‘旧观念’不足以证明对寡妇和鳏夫的不同待遇是正当的，因此违反了正当程序条款……”。这里也体现了三权分立的概念：如果国会通过的一条法案违宪，你可以诉诸法律五次，把这个案子打上最高法院，最高法院宣布违宪，这个法律就无效了。当然不一定要打上最高法院，联邦的下级法院也有权裁决这个法规是违宪的。

接下来我想讲一下联邦的司法权、行政权、立法权每个里面具体包含了什么权利。

首先是行政权，我这里主要讲的是总统的权利。

第一个权利是订立国际条约并进行外交；第二个是发布行政命令，即Executive Order（总统令）。特朗普做了很多，我们了解比较多的就是他一直喊着要在美国边境建墙。建墙就是通过行政命令去做的，跟国会没有太大关系，但是很多人会觉得如果总统可以随意颁布行政命令，跟自己随便立法就没有什么区别了。其实不是这样的，行政命令的发布在宪法里面的确有依据。美国宪法第二条写到：“总统作为整个国家的行政部门的负责人和武装部队的总司令，有权利确保法律的忠实执行。”这个法律指的就是宪法和各级联邦的法律，所以总统在签发行政命令的时候，需要说明自己的命令是基于美国宪法赋予的权利。因为美国宪法只赋予总统这么多权利，一部分是基于宪法赋予总统的权利、一部分是国会授权给总统的权利，除了这两个权利之外，总统不可以发布行政命令。

历史上也有很多美国总统像特朗普一样，发布了一些比较奇怪的行政命令，最后被撤销或者被废除掉了。废除行政命令有几种方式，应该是以下三种。第一种是国会通过立法推翻行政命令。比如说特朗普要建墙，国会说不准建墙，假设法律不准在美墨边境建墙，那他的行政命令就自动失效了。第二种是国会可以拒绝提供必要的资金来执行行政命令。还是以建墙为例，因为动用国家资金的权利不在总统手里，是在国会手里，可能正常要花费40亿美金，国会说我不给，这样行政命令没有办法执行，就相当于失效了，但不是法律上的失效，只是它没有办法执行。第三种是可以去联邦法院起诉行政命令违宪。比较有名的例子是1952年美国钢铁厂诉总统杜鲁门案。朝鲜战争时期，杜鲁门发布了一项行政命令，指示美国商务部长夺取美国钢铁厂的控制权，所有的钢铁生产都要暂时收归国家控制。因为钢铁厂当时还全都是私营企业，这些私营企业的业主就很不开心，还是那个观念，不管国家，只说宪法，凭什么国家来管我个人怎么样。钢铁厂的律师当时就把这个案子告上了最高法院。最高法院判决杜鲁门的行政命令违反了宪法第五修正案的正当程序条款，即联邦政府无权剥夺公民的私人财产，因此违宪；而且最高法院说，国会没有授予总统没收私私人财产的权利。就是刚刚讲的两个：宪法赋予总统的权利里面没有说你能剥夺私人财产，国会授权里面也没有说你能剥夺私人财产。因此这个行政命令违宪。

行政权里面包含的第三个比较大的权利就是开除联邦各部的部长等官员。这个近几年比较常见，之前的总统好像不太动用这个权利。之前有个比较火的事情是特朗普发了一条推特，把疫情的事情一通甩锅，最后一句写：是时候干掉福奇了。福奇是负责疫情的医学官员，美国国家过敏症和传染病研究所所长。特朗普这句话在美国引起了很大轰动，有人在推特上创建了一个新的hashtag（话题标签）#保护福奇#，想阻止总统开掉他。但理论上来讲，总统想开掉行政部长、官员应该是不受限制的，当然国会如果有证据证明他开掉这个官员没有正当理由，还是有权阻止的。

第四个权利就是作为总司令在美国境外使用美军。这个我会结合下面国会的权利细讲。

第五个是提名大使、大法官、美联储主席和其他官员。这里图片上写错了，应该是提名大使、大法官、美联储主席跟其他官员，总统只有提名权，任命是要经过参议院批准的，批准之后才可以正式上任，实际上参议院也很少否决总统的提名。这里有一个比较好玩的事情，虽然总统有权任命大使和联邦各部的官员，也有权裁掉、干掉这些人；但美国联邦大法官和美联储主席总统只有权提名，没有权干掉他们。之前特朗普为了让美联储加息，一直在推特上面喊鲍威尔不称职、我要干掉鲍威尔，基本上每隔两三个星期股市一旦下降他就喊一句，引起了很多人讨论总统到底有没有权利干掉鲍威尔。应该是没有的，因为美联储主席任期4年，干完就走，虽然不是终身制，但总统也无权干掉他们。

最后一个权利，总统对任期内发生的任何民事诉讼有绝对豁免权。只要是在总统任期内发生的民事诉讼，理论上来讲他是有豁免权的，简单来讲就是这个案子没有办法告了。但在总统任期之前的案子，就算身为总统，他还是要出席、庭审，这些都按正常来。

这里又涉及到特朗普一个非常好玩的事情，当然我不是对他有私人恩怨，只不过他身上好玩的事情特别多。特朗普曾经在2005年的时候创办过一个学校，叫特朗普大学，是这种网络授课的形式。他标榜自己是个成功商人，说我开创了特朗普大学，我把成功商人的经验传授给你，你也可以变成一个成功商人。虽然叫特朗普大学，但在美国开办大学这样的教育机构是需要资质的，他并没有这个资质。结果纽约的教育部给他发了一封信，意思是你没有办大学的资质，不可以叫特朗普大学，必须要改名，后来他改名了，叫特朗普企业家计划，更直白了。因为特朗普之前有个非常有名的节目叫《学徒The Apprentice》，他很会包装自己，很多人相信特朗普是个成功的企业家，所以当时很多年轻人去报名特朗普企业家计划，希望自己有一天可以变成像特朗普一样的成功商人。结果上着上着学生就发现不对劲，第一学费很贵，比普通大学的学费还要贵，可能就是十个星期的课收你一万美金之类的；第二学生后来发现，特朗普最早说我是亲自来讲课，亲自把我的秘诀传授给你们，但是基本办学之后特朗普就没有出现过，全都是请的外面不知道哪里来的水平很差的人来讲课。学生就发现不对劲，有些气不过的学生觉得自己被忽悠了，就把这个事情告上了法庭，直到特朗普被选为总统的时候诉讼还在进行。有兴趣的同学可以去看Netflix的纪录片《Dirty Money》，第一季的第六集就专门讲了这个事情，当时起诉特朗普的律师接受采访的时候一脸懵逼，他说我从来没有想到这个人最后真的会当上总统，因为没有人真的告过总统诈骗，当时都不知道到底应不应该继续告下去。早在当选总统之前特朗普就一直对外宣称说他们都是骗子，说我的教学是非常有质量的，我是绝对不会赔钱的。结果2017年11月大选刚刚结束，特朗普刚被选为总统，他就跑去跟联邦的检察官讲，我要和解，给2500万美金。突然口风就变了，要不然我们可能真的有史以来第一次看到总统上庭，最后是没这个机会了。

接下来我们讲立法权，立法权比较好理解，因为立法权里面还包含了一些其他的权利。

国会立法一般的流程是这样的，首先参议院或众议院提出一项草案，之后草案先交给众议院，众议院以简单多数票赞成通过之后，交给参议院，参议院再以简单多数票通过之后（这是非常顺利的流程，因为参议院众议院现在都是不同党，所以很少这么顺利），参议院通过之后再交给总统，总统签字之后才能生效。如果总统否决这项议案的话，可以打回议院，修改之后再去找总统通过；或者参议院和众议院可以以2/3的多数票推翻总统的否决，你否决我，我也否决你，议案顺利通过。还有一种情况是总统没有签字，可能是忘记签字，到了该签字的时候没有签字，这个议案就会被搁置，自动失效，在下一个会议的时候再重新引入议案。

美国的立法主要是这样一个流程，但国会还有一些其他的权利，第一个比较长，简单来讲就三个字，“国会有权征税”，即征税权。

有一个比较有名的案子Obama care（奥巴马医改计划），可以说明国会的征税权可以扩大到什么样的地步。在奥巴马之前的整个美国医保系统是没有全民医保的，大家都自己买自己的保险，也可以不买。但是Obama care里有一条条款叫个人医保义务，要求每一个美国人都必须购买医疗保险。因为美国人每年四月份的时候需要自己去报税，如果你不买医保的话，在报税的时候就要给国会支付一笔费用，费用的数额跟你的收入挂钩。简单来讲就是如果你不买医保的话，你就要给国会付钱，这笔钱当时在Obama care里称它为“penalty”（罚款）。简单来讲就是你不购买医保就罚你钱。当时很多人想不通，他们觉得购不购买医保是我的自由，凭什么你要逼我购买医保，就把这个案子打上了最高法院。最高法院认为，首先你交的罚款不是很多，可能几十美金，对一个普通人来讲不会造成负担；第二，因为交的这笔罚金是跟你的具体收入挂钩的，可能是百分之几或者千分之几，理论上讲罚款的性质跟税金差不多。所以Obama care的罚款相当于你给国会交税，所以这个权利就落在了国会的征税权里。最高法院就判定Obama care中的个人医保义务是符合宪法的，因为国会的征税权允许让联盟政府向不交医保的人收取罚金，所以可以看出征税权能扩大到很大的范围，不是我们交的那种消费税才叫税，这种“penalty”也可能叫做税。

国会第二个比较大的权利，是国会拥有管理洲际贸易及外国贸易的绝对权力。外国贸易比较好理解，比如跟中国做生意、跟墨西哥做生意。而洲际贸易是有标准的，在法律上洲际贸易的定义分为三块，这三个都算洲际贸易。第一是洲际贸易的渠道。美国的国道高速公路、州之间的铁路，还有水路都算是洲际贸易的渠道。第二是洲际贸易的工具。在高速公路上跑的车、水道上的船，只要在洲际贸易的渠道上面运行的工具都算，在美国，股票也是洲际贸易的工具。像之前大家比较了解的瑞幸的事情，有些人说要去美国国会集体诉讼瑞幸，因为这相当于证券法中的欺诈。一般来说证券法的欺诈在写诉状的时候都会写一个管辖权限，有一节是说为什么美国有权管理这件事，里面永远会写到：因为它在纳斯达克交易股票，所以算是洲际贸易的一部分，国会有权管理这个事情。可能会比较复杂，但也比较好玩。第三是对洲际贸易产生重大影响的商贸活动。这个跟征税权一样，可解释的范围很广。我之前看到几个比较大的案子，比如使用童工是对洲际贸易产生重大影响的商贸活动；还有有些不跨州的活动，只要有一定大的规模，联邦政府就认为你对洲际贸易产生了重大影响。因为解释权在法官的手里，所以到底影响有多大并没有一个具体的范围，可以解释的范围非常广。

国会的第三个权利是宣战权，国会有权向其他国家宣战，也可以组建陆军跟海军。上面提到美国总统有一个权利作为三军总司令，我说和国会的权利一起讲，是因为国会的宣战权、以及总统作为总司令的权利，是两个权利。比如总统要去打伊拉克，他只要告诉国会就可以了。美国总统有权在告诉国会之后的60天到90天之内，在没有国会授权的期间使用军队进行敌对行为。这是一个比较反常识的事情：美国在第二次世界大战之后，在法律定义上没有发生过一次战争。自从第二次世界大战以来，国会就没有用过宣战权，像越战、伊拉克战争全都没有宣战，因为60天到90天基本上三个月，一般来说美国军队出去不用三个月也打完了。等到国会宣战，这边总统已经领着兵过去打完一圈了，根本不需要宣战。从法律的定义上来讲，美国自第二次世界大战以来，从来没有发生过一次战争，国会完全可以说都是总统在那个地方瞎搞，这是比较反常识的。

第四个也是用的比较多的权利，是国会可以通过调查来找出立法所需的信息，以及发现行政部门的任何不足之处。比如2018年因为数据泄露的事情扎克伯格被叫上Congressional Hearing（国会听证会），用的就是国会的调查权。国会觉得联邦政府这个地方做的不好，要看看是怎么回事；或者国会觉得这个地方需要立法，还要咨询一下专家的意见，就会使用调查权。调查权的使用范围我个人感觉是仅次于立法权的，因为基本上一天到晚都可以看到Congressional Hearing（国会听证会）。

接下来先介绍一下联邦制，再来讲司法权，因为美国有两重司法系统，司法权比较复杂。首先要讨论一个很大的问题：什么是联邦制。这是昨天给同学提出的另外一个问题：前几天加州州长纽森说，加州作为一个“独立”的州国，要动用州国的权力去购买物资、帮助其他州。特朗普因为这个事情很不开心。我的问题是加州可以宣布独立吗，为什么？

学生1回答：我觉得虽然美国是联邦制，很注重保障州权，但是每个州应该是没有权利宣布独立的。好像有政府文件里说联邦对于这几十个州是有组织的义务的，或者说美国宣布独立之后，州是没有权利单方面宣布从美国独立的。

学生2回答：当时美国的十三个州独立的时候，十三个州作为各自一个states有部分主权，它把主权让渡给邦联，新加入的州也是遵循原先州国的规律，它不是一个nation，只是一个state，加州要独立必须获得其他州的允许。另外独立可能还要自己宣布立法，立的法最高法院可以直接否了，所以通过法律独立是不现实的；经济上，加州的体量在全球是排在第五，国会要考虑全国的情况，而加州类似于国内的一个大省，是有实力去买这些防控疫情的救灾物品的。

同学把宪法看的非常细，但我个人觉得加州是有权独立的，而且可以在法规里找到依据，当然并不是宪法。说加州是有权独立，其实只是在法律上有权利独立，不是它真的能独立。美国现在有一部分人说想要独立，有一部分人说不可以独立，我从最早的美国宪法的前身开始讲，先说不愿意独立或者不支持独立的这部分人的理由。

不支持独立的主要理由是美国宪法的前身。我们现在看到的宪法相当于是第二版宪法，不是第一版宪法，第一版的宪法叫做《邦联和永久联合条约》，当时美国还不是联邦叫做邦联，所以它英文名字叫《Articles of Confederation and Perpetual Union》。这是美国最早的13个创始州共同承认、签订、遵守的第一部宪法性的文件，我们现在看到的美国宪法是在这个基础上改的。有些学历史的讲跑到费城去写宪法了，不是的，是跑到费城去改宪法。当时美国已经有宪法性质的文件，有“Perpetual Union”（永久联合），如果从法理的角度上来讨论，肯定大家都去找宪法，宪法里没有规定州可不可以脱离联邦，只说了州怎么加入联邦，找不到理论依据的话，那就找宪法的前身，宪法的前身就是《邦联和永久联合条例》。一看到“永久联合”，宪法前身都这么说，那肯定是不可以脱离的。不支持独立的主要的理论依据就是美国是个永久联合、州没有权利脱离美国。

支持独立、认为州有权脱离联邦的人的理论依据是什么呢？当时美国闹的最凶的州是得克萨斯州——传说中的孤星国。德克萨斯最早是一个独立国家——德克萨斯共和国。南北战争是因为南方因为有问题想要脱离北方，所以就打了起来，当时南方还发了一个法令叫《分离法》，说我们要独立，但最后被打爆了，所以美国最后又成了一个联合国家。在南北战争之后，有个非常有名的案子叫Texas versus White（得克萨斯诉怀特案），原文非常长，当时的法官说过一句话：“……各州的联合是永久的、不可撤销的……除非通过革命或所有周的一致同意……”。因为美国没有宪法上面的立法，这是唯一一个判州有没有权脱离美国的一个案子，所以这个先例到现在为止都没有被推翻，支持加州或者德州有权脱离美国的人就说，是因为Texas versus White这个案子判了，就是说我有权脱离，但只是通过革命或者其他州的一致同意，还是很难达到。所以我个人认为还是有权脱离的，当然只是“有权”，想想罢了，真正实现起来就算了。

关于美国有没有权脱离美国，Washington Post（华盛顿邮报）写了一篇非常有意思文章，文章的名字就叫《如何脱离美国》。里面给了四个选项，第一条途径是白宫请愿，白宫请愿有人做过，是在奥巴马成为总统的时候，当时德州是共和党的州，就有一堆人跑白宫请愿，说我们申请要脱离美国，白宫就回复了一个字，no，拒绝。白宫请愿这条路是行不通的。第二个选项是修改宪法，因为宪法里面只说了州怎么加入联邦，但是没有写州怎么脱离联邦，有人就想我们是不是可以再加一条“宪法第二十八修正案”，规定一下州可以通过什么样步骤来脱离联邦。这条路理论上来讲是可行的，毕竟美国现在已经有了27条修正案，通过宪法修正案的可能性还是有的，但是可能性非常的低，因为第二十七修正案就花了七八十年才通过，还不是特别有争议性的话题，像这种比较有争议性话题基本上是通不过的，具体流程非常复杂，也基本没有人操作过。第三个选项是武力脱离，可能性也是零。作者也非常好玩，给了第四个选项是等美国自己完蛋，他觉得可能性是100%。

这么多州想要脱离美国，那美国到底是怎么样维持联邦政府为核心、各州松散自治的模式的呢？当然还有其他条款，但我这里主要想讲两个，因为宪法里面最重要的两个条款就是维系联邦制的两个条款。

第一个clause是宪法的第六条第二款：宪法、联邦法律及美国对外条约为全国最高法律。即联邦法律跟州法有冲突时，必须遵守联邦法律，但实际也不是这样的情况。举个例子，跟大麻有关的法律，美国现在已经有十一个州通过了娱乐性使用大麻的法律，但在联邦层面大麻还是非法的，这就是州法和联邦法律有抵触。我之前设想过一个case：假设你是个美国人，因为在州的领土上也是有联邦领域的，可能你在加州娱乐性使用大麻是合法的，但是你不能带着大麻进联邦大楼。加州也有一些联邦政府的机构或者联邦领地，可能是悠仙美地（Yosemite National Park）、黄石公园这种地方，你带大麻进入联邦领地，联邦马上就可以抓你。在州的领地你爱怎么用怎么用，不关我的事，但是只要你带大麻进来，第一时间就可以抓你，这就造成了执法上非常尴尬的一个局面。

第二个是宪法第十条修正案，也是权利法案中的一条：联邦政府的权力仅限于宪法明文赋予的权利，非明文赋予的权利属于各州。就是宪法明文规定的权利归联邦政府，没有明文规定的，州自己想干啥干啥。所以松散自治在司法权上体现的比较明显，刚刚也讲了为什么把这个放在最后，因为美国的司法权特别复杂，是两重系统：周法院一个系统、联邦法院一个系统。州法院跟联邦法院的系统是平行的，并非联邦法院高于州法院，这是两个完全平级的体系。

州法院分为初级法院、上诉法院和终审法院，主要处理跟州有关的问题。本州的民事个人刑事案件、合同法、刑法、侵权法都属于州法的范围。联邦法官是终身制，但州法官不一定是任命的，各州的各州的规矩不一样，也可以是选举出来的，也可能是终身的，也可能是干四年就走，或者只能干两届，跟联邦法官的任命制度是不一样的。联邦法院分为地区法院、巡回法院和最高法院。联邦的上诉法院不叫上诉法院，正规名称是巡回法院，主要审理涉及宪法或违反联邦法律，以及州和州之间的案子。比如得州搞加州这样的问题，那只有联邦法院能够审理，州法院是没有空来管这个事情的，如果你在加州告，加州肯定偏向加州，你在德州告，德州肯定偏向德州，所以这种只能在联邦法院处理。

联邦法官由总统提名，参议院听证、批准，是终身制，这就是州法院系统跟联邦法院系统的区别。这个涉及到个人情况，也是比较好玩的。如果原告跟被告是不同州的居民，就算是告的是州的案子，这个案子也只能在联邦法院，也是因为刚刚的道理，如果原告和被告一个是加州的、一个是德州的，如果你在加州的话，加州州法院可能会偏向，如果你在德州，德州可能会偏向。所以一般联邦法院还负责审理原告和被告是不同州之间的案子，主要是跟联邦法案有关的案子。联邦的最高法院只审理涉及到大使有关的案子，因为最高法院对其他案子是没有初审的管辖权的。美国一共有十一个联邦巡回法院，分为十一个巡回区，分法也蛮奇怪，有的区比较大，有的区比较小。有一个比较好玩的事情是，一九零几年的时候美国在中国有一个联邦法院，叫做“美国中国事务法院”。因为当时中国非常不稳定，也没有一个好的司法系统，有些中国人去跟美国人做生意，美国人就跑了；或者是美国人跟中国人有纠纷，找不到地方去上诉。美国就在上海设立了一个“美国中国事务法院”，也配备了专业的司法人员来处理美国公民在中国地区的法律纠纷问题和刑事案件，这个法院也属于联邦法院，而且属于第九巡回上诉法院，是跟加州在一个巡回区的，终审是在美国的最高法院。这个法院在1943年时才被最终撤销。

律师与黑客 | #1 美国法律体系：联邦制与三权分立